Konkurser i byggebransjen

Hva gjør man når motparten går konkurs, og hvordan sikre seg i forkant?

Situasjonen i byggenæringen nå og de siste årene
Byggenæringen har fra 2022 opplevd en kraftig økning i antall konkurser i entreprenørselskaper. De som rammes er både byggherrer, hovedentreprenører og underentreprenører. I juli (2024) var det samlet sett en liten nedgang i konkurser, mens det i september var en markant økning.

På forsommeren gikk bl.a. Agder Gruppen og BoligPartner konkurs. Flere mellomstore har gått konkurs i juli og august. Omsetningstall 2022 og antall ansatte i parentes:

• Mynd Entreprenør AS (kr 337 mill. og 43 ansatte)
• Jøra Bygg AS (kr 175 mill. og 40 ansatte)
• Obas Øst AS (kr 154 mill. og 39 ansatte
• RK Rør Anlegg AS (kr 129 mill. og 43 ansatte)

Creditsafe beskriver utviklingen som at de «har vanskelig for å se at det vil gå mot lysere tider med det første». Regjeringen har som kjent avvist å sette i verk særskilte tiltak myntet på byggebransjen. Det blir som følge av dette viktigere enn før å sikre seg mot konkurser hos de man har kontraktsforhold til, enten de er små eller mellomstore, noe oversikten illustrerer.

Hva gjør man så når kontraktsparten går konkurs, for å redusere konsekvenser av den? Og hva kan man gjøre forut for kontraktsinngåelse for å sikre seg bedre?

Umiddelbare konsekvenser av konkurs
Innledningsvis kan det være greit å nevne de viktigste og umiddelbare konsekvensene.

Selskaper som går konkurs, mister for det første retten til å disponere over sine eiendeler og utøve rettigheter. Betalinger blir vanligvis innstilt ved konkursåpningen, og konkursboet overtar styringen av foretaket, med sikte på avvikling. (Under-)Entreprenørens arbeid stanser opp på byggeplassen. Entreprenører som går konkurs, skylder normalt penger til sine leverandører og/eller ansatte, og er ikke sjelden forsinket i byggeprosjektet ved konkursåpningen. De kan også ha fakturert for tidlig i forhold til fremdriften i byggeprosjektet.

Byggherren beholder eiendomsretten til utførte kontraktsarbeider, samt materialer som er betalt for, innlemmet i anlegget/ bygget og som er levert. Boet til entreprenøren som går konkurs har på den annen side krav på øvrige materialer/ytelser som entreprenøren eier/besitter.

Hva gjør dere når dere mottar opplysning om at det er åpnet konkurs i en (under-)entreprenør som dere har et avtale-/kontraktsforhold med?
Hovedentreprenør eller byggherre bør umiddelbart å rette fokus mot dokumentasjon for eget krav i forbindelse med heving, herunder krav om erstatning for utgifter til ny entreprenør og eventuelle mangels/reklamasjonsarbeider. Aktuell dokumentasjon vil være fotografier av byggeplassen, for status for arbeidene der, og for å avklare status for leveranser på byggeplassen. Man bør samtidig umiddelbart kartlegge både utførte, gjenstående og mangler ved arbeidene på byggeplass. Særlig i krysningspunktet mellom ulike entreprenører vil det være viktig med dokumentasjon.  Tidsnære bevis veier tyngre som dokumentasjon enn dokumentasjon som er utarbeidet på et senere tidspunkt.

Byggeplass, materialer og ytelser bør samtidig sikres.

Materialer og utstyr bør også telles og merkes, slik at det blir enklere å avklare eierskap og gjennomføre et korrekt oppgjør. På denne måten kan det også dokumenteres hvilke leveranser man har rettsvern for, overfor boets andre kreditorer.

Det bør raskt etableres dialog med byggherre og (øvrige) underentreprenører.

Dere bør umiddelbart sjekke garantiene og kontakte garantist.

Det anbefales videre å stanse alle betalinger inntil videre.

Dere bør vurdere å etablere vakthold på byggeplass, og dere må forberede registreringsforretning.

Neste skritt
Opphør av kontraktsforholdet påfører prosjektet raskt forsinkelser og kostnader. Det er viktig å spare tid i denne fasen, for best mulig å sikre seg mot påregnelige forsinkelser.

Man må være klar over at situasjonen reguleres av parallelle «regelsett» som ikke nødvendigvis er helt samkjørt. Konkursrettslige reguleringer er lite tilpasset de såkalte tilvirkningskontraktene. Konkurs- og dekningslovens bestemmelser styrer bostyrerens fremgangsmåte. Samtidig danner NS-kontrakten grunnlaget for det kontraktsrettslige forholdet som kontraktsparten må forholde seg til.

Boet har formelt anledning til å tre inn i kontrakten, dvs. rett til å fullføre den avtalte leveransen. Det er derfor viktig at man som kontraktspart umiddelbart får bostyrer til å ta stilling til spørsmålet. Vanligvis er inntreden sjelden – og stort sett bare aktuelt når (under-) entreprenøren er tilnærmet ferdig med sitt arbeid.

En måte å få bostyrer til å respondere og samtidig overholde regelsettet om heving ved konkurs i kontraktene er å sende varsel om heving, og be om at bostyrer tar stilling til hevningsvarselet innen en kort frist. Da får man også en avklaring på hvorvidt boet ønsker å tre inn. Om svaret er negativt kan man kontrahere en ny entreprenør etter å ha gjennomført registreringsforretning. Dersom boet velger å tre inn, må det dokumentere at det kan oppfylle kontrakten.

Registreringsforretning/overtakelse
For å sikre at fremdrift blir ivaretatt, bør det innkalles til og gjennomføres registreringsforretning, slik at leveransen blir overtatt fra boet. På den måten får dere som byggherre eller hovedentreprenør full rådighet over byggeprosjektet/den delen som konkursdebitor har hatt ansvar for, uten unødvendige og forsinkende kontraktsmessige hindringer.

Det er viktig her å påpeke at formalkravene i kontraktsstandardene ikke faller bort ved konkurs, og at de derfor må følges.

Formålet med registreringsforretningen er, i tillegg til å få full råderett over prosjektet, også å få oversikt over arbeidet som entreprenøren har utført, slik at verdien av dette kan fastsettes. Dette får igjen betydning for de krav byggherre/entreprenør/underentreprenør kan rette mot konkursdebitor.

Sluttoppgjør
Etter at registreringsforretningen er avholdt, skal det foretas et sluttoppgjør.

Mange er ikke klar over at sluttoppgjørsreglene i NS kommer til anvendelse ved hevning, men dette er fastslått gjennom rettspraksis. Sluttoppgjøret skal som ellers vise totalt mellomværende mellom partene. Sluttoppgjøret danner grunnlaget for krav fra og mot konkursboet.

Dere kan i den forbindelse sette frist hvis ikke sluttoppgjørskrav mottas. Boets krav vil på den bakgrunn kunne prekluderes, altså bortfalle. Det samme gjelder innsigelser mot betalingskrav som boet måtte ha.

Det kan fremmes krav mot boet for merkostnader som følge av konkursen/hevingen. Erstatningskravet vil imidlertid være begrenset til nødvendige merkostnader, og dere har som i erstatningssaker ellers, en tapsbegrensningsplikt. Tap som kunne vært unngått med enkle midler, vil derfor normalt ikke være erstatningsmessige. Deres krav i boet vil vanligvis bli behandlet med ordinær prioritet og dermed være et dividendekrav på linje med de fleste andre kreditorer i boet.

Hvordan sikre seg i forkant mot en eventuell konkurs hos kontraktspart
Det beste er å ikke komme i en situasasjon hvor du har store utestående, uten synlige dekningsmuligheter.

Når vi vet at risikoen for konkurs er høyere nå enn før, både hos mindre og mellomstore entreprenører, blir det viktig å sikre seg så godt som mulig. I et presset marked bør det gjøres undersøkelser og vurderinger av kontraktsmotpartens økonomi -før kontraktsinngåelse.

Det som kanskje er viktigst når kontrakt inngås, er å sikre seg avtale om garantietablering, i det minste i den størrelsesorden som standardene legger opp til. Det er imidlertid like viktig å sikre at garantien faktisk er blitt etablert. Vi advokater opplever ofte at partene ikke har fulgt opp dokumentasjon for etableringen av avtalt sikkerhet. I en del tilfeller er ikke avtalt garanti etablert, og klientene opplever derfor større tap enn det kontrakten og dens bestemmelser gir grunnlag for.

Som byggherre eller hovedentreprenør, blir det også viktig å ikke fravike standardenes bestemmelser om innestående beløp/tilbakehold for dere som bestillere.

Underveis i prosjektet vil det være enda viktigere enn før å følge med på kontraktsmotparten, deres leveranser og behandlingen av krav om betaling. Spesielt i tilfeller hvor det er mange endringsordre/tilleggsbestillinger, kan betaling av utestående betalinger være verd å følge med på. Er man i tvil om betalingsevnen, kan det være fornuftig å forholde seg til grensen for tilleggsbestillinger, som er på henholdsvis 15 og 20 prosent av kontraktsbeløpet, avhengig av om man er hovedentreprenør eller underentreprenør.